Das neue Statusfeststellungsverfahren und die Sozialversicherungspflicht von Selbstständigen, Freiberuflern und GmbH-Geschäftsführern

Feststellung der Sozialversicherungspflicht

Die Zusammenhänge im Bereich der Feststellung der Sozialversicherungspflicht für Selbstständige, Freiberufler und GmbH-Geschäftsführer sind sehr komplex und häufig Gegenstand rechtlicher Auseinandersetzungen.

Eine Statusfeststellung von Gesetzes wegen findet insbesondere immer dann statt, wenn ein Arbeitgeber ein Beschäftigungsverhältnis mit einem Ehe- oder Lebenspartner, einem Familienangehörigen oder einem Gesellschafter des Unternehmens zur Sozialversicherung anmeldet. Bei diesem obligatorischen Verfahren leitet die Einzugsstelle (die Krankenkasse) bei Meldung einer Tätigkeit eines Ehegatten, Lebenspartners, Kindern, Enkeln oder eines geschäftsführenden GmbH-Gesellschafters automatisch ein Statusfeststellungsverfahren ein.

Seit dem 01.04.2022 gelten neue Regelungen für das Statusfeststellungsverfahren (§ 7a SGB IV):

isolierte Feststellung des Erwerbsstatus

Es wird nicht mehr über die Versicherungspflicht entschieden, sondern über den Erwerbsstatus, d.h. die Frage, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. An der materiellen Abgrenzung von Beschäftigung und Selbständigkeit, die durch eine Gesamtabwägung aller Einzelkriterien zu erfolgen hat, ändert sich durch die Reform jedoch nichts. Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund der Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob es sich um eine abhängige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit handelt. Ob eine Beschäftigung vorliegt, richtet sich nach § 7 Abs. 1 SGB IV. Beschäftigung ist danach die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Eine selbstständige Tätigkeit ist durch die freie Gestaltung der Tätigkeit, eine weitgehend selbstbestimmte Arbeitszeit und die Verfügbarkeit über die eigene Arbeitskraft gekennzeichnet. Zudem verfügen Selbstständige über unternehmerische Entscheidungsfreiheit und tragen gleichzeitig das unternehmerische Risiko. Selbstständige, die

  • regelmäßig und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind und
  • keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer mit einem Verdient von mehr als 450 Euro / Monat beschäftigen,

unterliegen grundsätzlich der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung. Innerhalb der ersten drei Jahre können sie sich aber auf Antrag von der Versicherungspflicht befreien lassen. Des Weiteren erstreckt sich die Beurteilung auf das gesamte Auftragsverhältnis.

Die Entscheidung kann zukünftig auf Antrag auch vor Beginn der Tätigkeit getroffen werden (Prognoseentscheidung) und unter bestimmten Voraussetzungen ist eine Gruppenfeststellung möglich.

jüngste wegweisende Entscheidungen:

Honorarärzte – Bundessozialgericht, Urt. v. 04.06.2019 – B 12 R 11/18 R

Notärzte – Bundessozialgericht, Urt. v. 9.10.2021 – B 12 R 29/19 R, B 12 R 9/20 R, B 12 R 10/20 R

Es können Bußgelder und ein Strafverfahren drohen

Bei einer Selbstständigkeit besteht in der Regel keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung. Stellt die Betriebsprüfung jedoch im Nachhinein eine abhängige Beschäftigung fest, sind Arbeitnehmer und Arbeitgeber verpflichtet, die Beiträge zur gesetzlichen Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung rückwirkend für die letzten vier Jahre zu entrichten.

Das Bestehen einer Scheinselbstständigkeit kann zudem strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. In Zweifelsfällen sollte daher von dem optionalen Statusfeststellungsverfahren Gebrauch gemacht werden.

GmbH-Geschäftsführer

Während die frühere Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auf die gelebte Unternehmenspraxis und die faktische Macht des Geschäftsführers abstellte („Kopf-und Seele-Rechtsprechung“), ist seit einigen Jahren ein Wandel in der Rechtsprechung der Sozialgerichte und des Bundessozialgerichts vollzogen worden. Das Bundesssozialgericht bestätigte in 2018 (B 12 KR 13/17 R und B 12 R 5/16 R) die Rechtsprechung, wonach GmbH-Geschäftsführer regelmäßig  sozialversicherungspflichtig sind. Eine geringere Kapitalbeteiligung führte nur dann zur Sozialversicherungsfreiheit, wenn aufgrund des Gesellschaftsvertrags (Satzung) eine echte Sperrminorität vorliegt, die es dem Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer ermöglicht, ihm nicht genehme Entscheidungen und Weisungen der Gesellschafterversammlung zu verhindern.

Mit den beiden Entscheidungen vom 1. Februar 2022 hat das Bundesssozialgericht nunmmmehr erneut einen Wandel vollzogen und deutlich gemacht, dass statt bisher umfassende Verhinderungsmacht (Sperrminorität) nunmehr eine umfassende Gestaltungsmacht des Minderheits-Geschäftsführers einer GmbH erforderlich ist. Es reiche nicht mehr aus, dass der Minderheits-Geschäftsführer einer GmbH alle Entscheidungen in der Gesellschafterversammlung verhindern kann. Er müsse vielmehr aktiv Entscheidungen herbeiführen können.

Zur Vermeidung unangenehmer Überraschungen durch teilweise existenzbedrohliche Nachzahlungen an die Sozialversicherungsträger sollte daher jeder Gesellschafter-Geschäftsführer, der noch kein obligatorisches Statusfeststellungsverfahren durchgeführt hat, sowie jeder Selbständige oder Freiberufler bei Zweifeln seinen sozialversicherungsrechtlichen Status prüfen lassen.

 

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Arbeitserlaubnis für Flüchtlinge aus der Ukraine – uneingeschränkter Zugang zum Arbeitsmarkt in Deutschland als Arbeitnehmer

Die Europäische Union hat beschlossen, für Kriegsflüchtlinge aus der Ukraine das Aufnahmeverfahren nach der EU- Richtlinie über den vorrübergehenden Schutz zu eröffnen. Damit wird in Deutschland ein unbürokratisches Verfahren zur Aufnahme von Kriegsflüchtlingen aus der Ukraine möglich.

Die EU-Richtlinie, die bereits seit 2001 zum temporären Schutz von Flüchtlingen besteht, war infolge der Kriege im ehemaligen Jugoslawien beschlossen worden und wird seither zum ersten Mal angewendet.

Die Richtlinie gilt für alle, die vor dem Krieg in der Ukraine flüchten.

Mithilfe der EU-Richtlinie können alle EU-Mitgliedstaaten das gleiche unbürokratische Verfahren zur Aufnahme von Geflüchteten aus der Ukraine anwenden. Das bedeuten konkret, dass Geflüchtete aus der Ukraine kein langwieriges Asylverfahren in jeweiligen Land durchlaufen müssen.

Nach der EU-Richtlinie soll den Kriegsflüchtlingen ein vorübergehender Schutz für bis zu 3 Jahre gewährt und ein Mindeststandard wie der Zugang zu Sozialhilfe und eine Arbeitserlaubnis garantiert werden.

Asylberechtigte und anerkannte Flüchtlinge haben einen weitgehenden Arbeitsmarktzugang. Sie besitzen eine Aufenthaltserlaubnis nach Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes, die ihnen in den meisten Fällen den uneingeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt ermöglicht. Die Erlaubnis zur Beschäftigung wird ohne die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erteilt, vgl. § 31 BeschV (Verordnung über die Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern, Beschäftigung bei Aufenthalt aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen).

 

 

 

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Arbeitgeber darf Urlaubsanspruch bei Kurzarbeit kürzen – BAG Urt. v. 30.11.2021 – 9 AZR 225/21

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 30. November 2021 – 9 AZR 225/21 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 12. März 2021 – 6 Sa 824/20 – entschieden, dass Arbeitgeber den Urlaubsanspruch bei Kurzarbeit anteilig kürzen dürfen.

Aufgrund von einzelvertraglich vereinbarter Kurzarbeit ausgefallene Arbeitstage seien weder nach nationalem Recht, noch nach Unionsrecht Zeiten mit Arbeitspflicht gleichzustellen, urteilte das Bundesarbeitsgericht. In einer weiteren Entscheidung (Urt. v. 30.11.2021, Az. 9 AZR 234/21) hat das Bundesarbeitsgericht außerdem erkannt, dass diese Grundsätze auch dann Anwendung finden, wenn die Kurzarbeit wirksam aufgrund einer Betriebsvereinbarung eingeführt worden ist.

Fallen aufgrund von Kurzarbeit einzelne Arbeitstage vollständig aus, ist dies bei der Berechnung des Jahresurlaubs zu berücksichtigen.

Die Klägerin ist bei der Beklagten drei Tage wöchentlich als Verkaufshilfe mit Backtätigkeiten beschäftigt. Bei einer Sechstagewoche hätte ihr nach dem Arbeitsvertrag ein jährlicher Erholungsurlaub von 28 Werktagen zugestanden. Dies entsprach bei einer vereinbarten Dreitagewoche einem Urlaubsanspruch von 14 Arbeitstagen.

Aufgrund Arbeitsausfalls durch die Corona-Pandemie führte die Beklagte Kurzarbeit ein. Dazu trafen die Parteien Kurzarbeitsvereinbarungen, auf deren Grundlage die Klägerin ua. in den Monaten April, Mai und Oktober 2020 vollständig von der Arbeitspflicht befreit war und in den Monaten November und Dezember 2020 insgesamt nur an fünf Tagen arbeitete.

Aus Anlass der kurzarbeitsbedingten Arbeitsausfälle nahm die Beklagte eine Neuberechnung des Urlaubs vor. Sie bezifferte den Jahresurlaub der Klägerin für das Jahr 2020 auf 11,5 Arbeitstage. Dagegen hat sich die Klägerin mit der vorliegenden Klage gewandt. Sie hat den Standpunkt eingenommen, kurzarbeitsbedingt ausgefallene Arbeitstage müssten urlaubsrechtlich wie Arbeitstage gewertet werden. Die Beklagte sei daher nicht berechtigt gewesen, den Urlaub zu kürzen. Für das Jahr 2020 stünden ihr weitere 2,5 Urlaubstage zu.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin hatte beim Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf weitere 2,5 Arbeitstage Erholungsurlaub für das Kalenderjahr 2020. Nach § 3 Abs. 1 BUrlG beläuft sich der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei einer gleichmäßigen Verteilung der Arbeit auf sechs Tage in der Woche auf 24 Werktage. Ist die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers nach dem Arbeitsvertrag auf weniger oder mehr als sechs Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt, ist die Anzahl der Urlaubstage grundsätzlich unter Berücksichtigung des für das Urlaubsjahr maßgeblichen Arbeitsrhythmus zu berechnen, um für alle Arbeitnehmer eine gleichwertige Urlaubsdauer zu gewährleisten (24 Werktage x Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht geteilt durch 312 Werktage).* Dies gilt entsprechend für den vertraglichen Mehrurlaub, wenn die Arbeitsvertragsparteien – wie im vorliegenden Fall – für die Berechnung des Urlaubsanspruchs keine von § 3 Abs. 1 BUrlG abweichende Vereinbarung getroffen haben.

Bei der vertraglichen Dreitagewoche der Klägerin errechnete sich zunächst ein Jahresurlaub von 14 Arbeitstagen (28 Werktage x 156 Tage mit Arbeitspflicht geteilt durch 312 Werktage). Der kurzarbeitsbedingte Ausfall ganzer Arbeitstage rechtfertigte eine unterjährige Neuberechnung des Urlaubsanspruchs. Aufgrund einzelvertraglich vereinbarter Kurzarbeit ausgefallene Arbeitstage sind weder nach nationalem Recht noch nach Unionsrecht Zeiten mit Arbeitspflicht gleichzustellen. Der Urlaubsanspruch der Klägerin aus dem Kalenderjahr 2020 übersteigt deshalb nicht die von der Beklagten berechneten 11,5 Arbeitstage. Allein bei Zugrundelegung der drei Monate, in denen die Arbeit vollständig ausgefallen ist, hätte die Klägerin lediglich einen Urlaubsanspruch von 10,5 Arbeitstagen (28 Werktage x 117 Tage mit Arbeitspflicht geteilt durch 312 Werktage).

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 30. November 2021 – 9 AZR 225/21 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 12. März 2021 – 6 Sa 824/20 –

* Rechtsprechung des Senats vgl. BAG 19. März 2019 – 9 AZR 406/17 – (Sonderurlaub); vgl. 24. September 2019 – 9 AZR 481/18 – (Altersteilzeit).

In einer weiteren Sache hat der Neunte Senat erkannt, dass diese Grundsätze auch dann Anwendung finden, wenn die Kurzarbeit wirksam aufgrund einer Betriebsvereinbarung eingeführt worden ist.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 30. November 2021 – 9 AZR 234/21 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg – Kammern Freiburg -, Urteil vom 3. Mai 2021 – 9 Sa 1/21 –

(Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts vom 30.11.2021 41/21 – Urlaubsberechnung bei Kurzarbeit)

Beachten Sie aber: Eine Urlaubskürzung wegen Kurzarbeit ist jedoch nur möglich, wenn die Kurzarbeit auch rechtlich wirksam eingeführt worden ist. Dies ist stets im jeweiligen Einzelfall gesondert zu prüfen.

 

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Krankengeld kann Elterngeld Plus reduzieren – Bundessozialgericht, Urt. v. 18.03.2021 – B 10 EG 3/20 R

Anrechnung von Krankengeld auf Elterngeld Plus

Elterngeld Plus wird Eltern gezahlt, die ihr Kind gemeinsam erziehen und frühzeitig wieder eine Teilzeitarbeit aufnehmen. Fällt das Einkommen eines Elternteils aus einer Teilzeittätigkeit während des Bezugs von Elterngeld Plus krankheitsdingt weg, wird das ersatzweise gezahlte Krankengeld auf das Elterngeld Plus angerechnet. Dadurch kann sich das Elterngeld Plus bis auf das Mindestelterngeld reduzieren. Dies hat der 10. Senat des Bundessozialgerichts am 18.03.2021 entschieden (Aktenzeichen B 10 EG 3/20 R).

Die Klägerin hatte nach der Geburt ihres Sohnes im Juli 2015 ihre Erwerbstätigkeit in Teilzeit fortgeführt und ab dem 5. Lebensmonat des Kindes Elterngeld Plus beantragt. Krankheitsbedingt bezog sie ab dem 9. Lebensmonat kein Gehalt, sondern Krankengeld, das der Beklagte in vollem Umfang auf das Elterngeld Plus der Klägerin anrechnete. Durch die Anrechnung verminderte sich ihr Elterngeld für den 9. Lebensmonat ihres Kindes. Für den 10. bis 12. Lebensmonat erhielt sie nur noch den gesetzlichen Mindestbetrag von jeweils 150 Euro.

Das Bundessozialgericht hat die klagabweisende Entscheidung des Landessozialgerichts bestätigt. Krankengeld wird auf das Elterngeld Plus in gleicher Weise angerechnet wie auf das Basiselterngeld (§ 4 Abs 3 Satz 1 BEEG idF des Gesetzes vom 18.12.2014). Das Elterngeld Plus fördert Eltern, die ihr Kind gemeinsam erziehen und frühzeitig wieder eine Teilzeitarbeit aufnehmen durch eine Verdoppelung der Bezugsdauer mit einer Begrenzung des Elterngeld Plus auf die Hälfte des Basiselterngeldes, das den Eltern zustehen würde, wenn sie während des Elterngeldbezugs keine Einnahmen hätten. Eine zusätzliche Förderung durch den Verzicht auf eine Anrechnung von Krankengeld bei Ausfall des nach der Geburt erzielten Einkommens sieht das Gesetz hingegen nicht vor.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG)

Abschnitt 1 Elterngeld

§ 3 Anrechnung von anderen Einnahmen (idF des Gesetzes vom 10.9.2012, BGBl I 1878)

(1) 1 Auf das der berechtigten Person nach § 2 oder nach § 2 in Verbindung mit § 2a zustehende Elterngeld werden folgende Einnahmen angerechnet:

  1. Einnahmen, die der berechtigten Person als Ersatz für Erwerbseinkommen zustehen und
    a) die nicht bereits für die Berechnung des Elterngeldes nach § 2 berücksichtigt werden oder
    b) bei deren Berechnung das Elterngeld nicht berücksichtigt wird.
  • 4 Art und Dauer des Bezugs (idF des Gesetzes vom 18.12.2014, BGBl I 2325)(3) 1Statt für einen Monat Elterngeld im Sinne des Absatzes 2 Satz 2 zu beanspruchen, kann die berechtigte Person jeweils zwei Monate lang ein Elterngeld beziehen, das nach den §§ 2 bis 3 und den zusätzlichen Vorgaben der Sätze 2 und 3 ermittelt wird (Elterngeld Plus). 2Das Elterngeld Plus beträgt monatlich höchstens die Hälfte des Elterngeldes nach Absatz 2 Satz 2, das der berechtigten Person zustünde, wenn sie während des Elterngeldbezugs keine Einnahmen im Sinne des § 2 oder des § 3 hätte oder hat. 3Für die Berechnung des Elterngeld Plus halbieren sich:1. der Mindestbetrag für das Elterngeld nach § 2 Absatz 4 Satz 1,
    2. der Mindestgeschwisterbonus nach § 2a Absatz 1 Satz 1,
    3. der Mehrlingszuschlag nach § 2a Absatz 4 sowie
    4. die von der Anrechnung freigestellten Elterngeldbeträge nach § 3 Absatz 2.

 

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Urlaub verfällt nicht automatisch. Arbeitgeber muss Beschäftigten auf den Urlaubsverfall »rechtzeitig« hinweisen.

Arbeitgeberpflicht auf den Verfall des Urlaubs hinzuweisen

Nach § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz verfällt der Urlaubsanspruch zum Ende eines Kalenderjahres.

Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urt. v. 19.02.2019 – 9 AZR 423/16) setzt dies jedoch voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtzeitig aufgefordert hat, seinen Urlaub auch tatsächlich zu nehmen. Demzufolge hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über den Umfang seines Resturlaubs zu unterrichten und darauf hin zu weisen, dass dieser untergeht, wenn der Urlaub nicht bis zum Jahresende genommen wird.

Dem BAG-Urteil waren zwei Urteile des Europäischen Gerichtshofs vorausgegangen, die sicherstellen sollten, dass alle Arbeitnehmer in der EU ihren Mindesturlaub auch tatsächlich wahrnehmen (EuGH, Urt. v. 6.11.2018, C-684/16 und C-619/16).

„Der Ar­beit­neh­mer ist nämlich als die schwäche­re Par­tei des Ar­beits­ver­trags an­zu­se­hen, so dass ver­hin­dert wer­den muss, dass der Ar­beit­ge­ber ihm ei­ne Be­schränkung sei­ner Rech­te auf­er­le­gen kann. Auf­grund die­ser schwäche­ren Po­si­ti­on kann der Ar­beit­neh­mer da­von ab­ge­schreckt wer­den, sei­ne Rech­te ge­genüber sei­nem Ar­beit­ge­ber aus­drück­lich gel­tend zu ma­chen, da ins­be­son­de­re die Ein­for­de­rung die­ser Rech­te ihn Maßnah­men des Ar­beit­ge­bers aus­set­zen könn­te, die sich zu sei­nem Nach­teil auf das Ar­beits­verhält­nis aus­wir­ken können (…).“

Erforderlich ist eine weitere, zweite Unterrichtung, wenn der Urlaub in das Folgejahr übertragen worden ist. Der übertragene Urlaub ist gegenüber dem Arbeitnehmer gesondert auszuweisen und der Arbeitnehmer ist darüber zu belehren, dass dieser Urlaub dann zum 31. März verfallen wird.

Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Unterrichtung des Arbeitnehmers oder war diese unvollständig oder intransparent, so erlischt der Urlaub nicht mit Ablauf des Bezugszeitraums, sondern besteht fort und geht erst zum Ende des Folgejahres unter, vorausgesetzt, der Arbeitgeber hat seine Mitwirkungspflicht erfüllt und den Arbeitnehmer korrekt informiert.

Fehlt es aber an einer ordnungsgemäßen Mitteilung, kommt es zu einer Kumulation von Urlaubsansprüchen. Ausschlussfristen greifen nicht (§ 13 BUrlG).

Lassen Sie sich hierzu und zum Thema Urlaub und Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer als Arbeitnehmer oder als Arbeitgeber von mir persönlich beraten.

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unbezahlter Urlaub / Sonderurlaub – BAG v. 19.3.2019, 9 AZR 315/17

Nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum unbezahlten Urlaub, 19.3.2019, 9 AZR 315/17, entsteht für den Zeitraum des Sonderurlaubs der Urlaubsanspruch nicht. Der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers vermindert sich demzufolge für jeden vollen Kalendermonat, in dem das Arbeitsverhältnisruht, um ein Zwölftel. Beim unbezahlten Urlaub, der ein ganzes Kalenderjahr dauert, erwirbt der Arbeitnehmer somit keinen Urlaubsanspruch. Bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs wird nicht zwischen dem gesetzlichen Urlaub und dem Mehrurlaub unterschieden.

Gründe für unbezahlten Urlaub

Der Arbeitgeber ist, abgesehen von bestimmten gesetzlichen Ausnahmen, in denen das Arbeitsverhältnis ruht, grundsätzlich nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer unbezahlten Sonderurlaub zu gewähren.

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besteht kein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, wenn der Arbeitnehmer vor oder während eines auf einen Wunsch hin vereinbarten unbezahlten Sonderurlaubs erkrankt und die Parteien nichts anderes vereinbart haben; denn ein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht nur dann, wenn allein die Arbeitsunfähigkeit die Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung und damit für den Verlust des Lohnanspruchs ist. Dies bedeutet, dass wenn der Arbeitnehmer während des Sonderurlaubs erkrankt, die 6-Wochenfrist noch nicht zu laufen beginnt, sondern dass diese erst dann zu laufen beginnt, wenn das Arbeitsverhältnis nach der Ruhenszeit wieder aktiviert wird und wenn der Arbeitnehmer dann noch erkrankt ist. Solange die Parteien daher keine andere Abrede treffen, muss der Arbeitnehmer das Risiko tragen, dass er vor oder während des unbezahlten Sonderurlaubs erkrankt und keinen Lohnanspruch erwirbt.

Kündigung während des Sonderurlaubs

Das Arbeitsverhältnis ist auch während des Sonderurlaubs von beiden Parteien kündbar.

Nebenabreden

Die Verschwiegenheitspflicht beginnt mit Abschluss und besteht bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses fort. Das Wettbewerbsverbot gilt solange das Arbeitsverhältnis besteht, weil es nicht auf den tatsächlichen, sondern auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses ankommt. Daher gelten Rücksichtnahmepflicht, Verschwiegenheitspflicht und Wettbewerbsverbot auch während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses fort.

Sollten Sie als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang Fragen haben, berate ich Sie gerne!

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Elternzeit und Elternteilzeit Voraussetzungen

Jeder Elternteil, sowohl Voll- als auch Teilzeitbeschäftigte, hat einen Anspruch auf Elternzeit zur Betreuung und Erziehung seines Kindes. Die Höchstdauer der Elternzeit beträgt 3 Jahre. Während der Elternzeit ruhen die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis.

Form und Fristen

Der Antrag auf Elternzeit bedarf der sog. strengen Schriftform gemäß § 126 BGB. D.h., wer Elternzeit beansprucht, muss diese für den Zeitraum bis zum vollendeten 3. Lebensjahr des Kindes spätestens sieben Wochen vorher durch eine eigenhändig unterschriebene Erklärung, also nicht per Fax und nicht per Email, beim Arbeitgeber geltend machen und gleichzeitig erklären, für welche Zeiten die Elternzeit genommen werden soll.

Mutterschutzfrist und Erholungsurlaub werden angerechnet

Nimmt die Mutter die Elternzeit im Anschluss an die Mutterschutzfrist in Anspruch, wird die Zeit der Mutterschutzfrist (grdsl.  8 Wochen nach der Entbindung) auf den Zweijahreszeitraum angerechnet. Nimmt die Mutter die Elternzeit im Anschluss an einen auf die Mutterschutzfrist folgenden Erholungsurlaub in Anspruch, werden die Zeit der Mutterschutzfrist und die Zeit des Erholungsurlaubs auf den Zweijahreszeitraum angerechnet.

Innerhalb der ersten 3 Lebensjahre des Kindes muss die Elternzeit für einen Zeitraum von 2 Jahren verbindlich festgelegt werden (Bindungsfrist). Eine vorzeitige Beendigung oder Verlängerung der Elternzeit ohne Zustimmung des Arbeitgebers kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Bei einer erneuten Schwangerschaft kann die Mutter die Elternzeit mit Beginn der Mutterschutzfrist (grdsl. 6 Wochen vor dem errechneten Entbindungstermin) beenden.

Eltern können 24 Monate Elternzeit flexibel auf den Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und der Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes übertragen. Jeder Elternteil kann darüber hinaus seine gesamte Elternzeit auch in weitere Zeitabschnitte aufteilen. Sobald eine Aufteilung auf weitere, beziehungsweise mehr als zwei Zeitabschnitte erfolgen soll, bedarf es der Zustimmung des Arbeitgebers.

Arbeitgeber kann Urlaub kürzen

Besonderheiten gelten beim Erholungsurlaub während der Elternzeit. Da der Arbeitgeber kraft Gesetzes gemäß § 17 BEEG den Erholungsurlaub um ein Zwölftel für jeden vollen Kalendermonat, den der Arbeitnehmer Elternzeit nimmt, kürzen kann, verbleibt dem Elternteil während der Elternzeit u.U. kein Erholungsurlaub mehr. Der Urlaubsanspruch wird aber nicht automatisch gekürzt, sondern der Arbeitgeber muss die Kürzung des Urlaubsanspruchs ausdrücklich erklären.

Eine andere Rechtslage besteht in dem Fall, dass der Elternteil während der Elternzeit bei seinem Arbeitgeber Teilzeitarbeit leistet. Bei Elternteilzeit ist die Kürzungsbefugnis des Arbeitgebers vollständig ausgeschlossen und der Anspruch auf Erholungsurlaub muss dem Elternteil ungekürzt erhalten bleiben (§ 17 Abs. 1 S. 2 BEEG).

Elternteilzeit

Ein Anspruch auf Elternteilzeit besteht nur, wenn der Arbeitgeber in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt und das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ununterbrochen länger als 6 Monate bestanden hat.

Die Voraussetzungen der Elternteilzeit sehen vor, dass für einen Zeitraum von mindestens 2 Monaten die vertraglich geregelte Arbeitszeit einen Umfang von nicht weniger als 15 und nicht mehr als 32 Wochenstunden „durchschnittlich“ beträgt.

Ein Ersuchen in Bezug auf Elternteilzeit kann der Arbeitgeber nur ablehnen, wenn „dringende“ betriebliche Gründe entgegen stehen.

Wideraufleben der Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis nach dem Ende der Elternzeit

Mit dem Fristablauf der Elternzeit leben die ruhenden Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis automatisch ohne weitere Erklärungen wieder auf.

Der Arbeitnehmer hat also unaufgefordert nach dem Ende der Elternzeit seine Tätigkeit wieder aufzunehmen.

Ob ein Arbeitgeber verpflichtet ist, den Arbeitnehmer nach der Rückkehr aus der Elternzeit wieder an seinem alten Arbeitsplatz zu beschäftigen, richtet sich ausschließlich nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages.

Eine Versetzung im Rahmen der Grenzen des arbeitsvertraglichen Direktionsrechts ist dabei möglich.

Wer mit der Versetzung nicht einverstanden ist, sollte daher zunächst – Mithilfe eines spezialisierten Rechtsanwalts – versuchen, mit dem Arbeitgeber eine anderweitige, zufriedenstellende Lösung zu finden. Von einer Eigenkündigung ist dagegen generell abzuraten. Davon sollte nur ausnahmsweise Gebrauch gemacht werden und auch nur dann, wenn ein neuer Arbeitsplatz in einem anderen Unternehmen tatsächlich die besseren beruflichen und privaten Möglichkeiten bietet.

Sie möchten Elternzeit in Anspruch nehmen und evtl. Elternteilzeit beantragen und sich hierzu umfassend beraten lassen? Ich erörtere mit Ihnen gerne gemeinsam Ihre individuelle Situation und helfe Ihnen als Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht die für Sie passende Lösung zu finden. Vorab stehe ich Ihnen auch gerne unverbindlich für weitere Informationen zur Verfügung. Sie erreichen mich per eMail unter info@rechtsanwaeltin-nord.de oder telefonisch: 069-260194-20

 

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Arbeitszeugnis – was zu beachten ist

Notenstufe für Arbeitszeugnis im Vollstreckungstitel ist zu unbestimmt

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Beschluss vom 14.02.2017 – 9 AZB 49/16 klargestellt, dass ein Vollstreckungstitel (z.B. ein arbeitsgerichtlicher Vergleich) der den Arbeitgeber zur Erteilung eines Arbeitszeugnisses verpflichtet, dessen Inhalt lediglich einer bestimmten Notenstufe („sehr gute Führungs- und Leistungsbeurteilung“ entspricht, zu unbestimmt und nicht vollstreckungsfähig sei.

Bestimmte Kernaussagen, wie z.B. „stets zu unserer vollen Zufriedenheit“ und Sein/Ihr Verhalten gegenüber Mitarbeitern und Vorgesetzten war „stets einwandfrei“ müssen daher in den gerichtlichen Vergleich / Vollstreckungstitel aufgenommen werden, um sicherzustellen, dass das Zeugnis auch einer bestimmten Notenstufe entspricht.

Nur dann kann in einem Zwangsvollstreckungsverfahren die Verhängung eines Zwangsmittels gegen den Arbeitgeber erfolgen.

Bleibt die erteilte Schlussnote demgegenüber zwischen den Arbeitsvertragsparteien streitig, hat der Arbeitnehmer nur einen Anspruch auf eine Durchschnittsbewertung, die der Note „befriedigend“ entspricht. Eine Herleitung hierfür ergibt sich aus der Überlegung, dass der Arbeitnehmer gemäß § 243 Absatz 1 BGB vertraglich lediglich zur Leistung von Arbeit mittlerer Art und Güte verpflichtet, also lediglich gehalten ist, eine “befriedigende” Leistung zu erbringen.

Führungsverhalten erstreckt sich auf Vorgesetzte, Arbeitskollegen, Mitarbeiter/Untergebene und ggfls. Kunden

Bei der Bewertung der „Führung“, also des Verhaltens des Arbeitnehmers ist maßgeblich, alle drei, bzw. 4 Bereiche – Vorgesetzte, Arbeitskollegen, Mitarbeiter/Untergebene und gegebenenfalls Kunden – bewerten zu lassen. Wird eine Gruppe nicht erwähnt, werden hieraus Rückschlüsse auf Verhaltens-, Anpassungs- Kontakt- oder Führungsschwierigkeiten gezogen. In der Zeugnissprache spricht man von „beredtem Schweigen“.

Ein „beredtes Schweigen“ kann auch in der Form des Hervorhebens von Selbstverständlichkeiten und des Weglassens weniger selbstverständlicher, aber für das weitere Fortkommen des Arbeitnehmers bedeutender Qualifikationen, indirekt ausgedrückt werden. In diesen Fällen ist der Zeugnistext doppelbödig. Das qualifizierte Zeugnis darf sich also nicht beschränken auf die Beurteilung der Leistung oder des Verhaltens des Arbeitnehmers. Spezialkenntnisse und besondere Fertigkeiten haben in die Bewertung mit einzufließen.

Das Zeugnis sollte darüber hinaus eine Schlussformel enthalten, die insbesondere mit der Leistungs- und Verhaltensbewertung des Arbeitnehmers übereinstimmt.

Das Arbeitszeugnis darf grundsätzlich den Arbeitnehmer in seinem weiteren beruflichen Fortkommen nicht ungerechtfertigt behindern. Entspricht das vom Arbeitgeber ausgestellte Zeugnis jedoch nicht den Grundsätzen von Wahrheit und Wohlwollen, ist der Streit über den Inhalt und die Richtigkeit durch eine Berichtigungsklage vor dem zuständigen Arbeitsgericht auszufechten.

Zu berücksichtigen ist, dass dabei der Anspruch des Arbeitnehmers auf das Arbeitszeugnis tarif- oder einzelvertraglich vereinbarten Ausschlussfristen unterliegen kann. Insbesondere Fristen, die nicht auf die Geltendmachung bestimmter Ansprüche beschränkt sind, erfassen auch den Anspruch auf ein Zeugnis. In der Regel handelt es sich um 3 monatige Ausschlussfristen.

3-monatige Ausschlussfrist beachten

Allein durch die Erhebung einer Kündigungsschutzklage wird die Ausschlussfrist in Bezug auf das Zeugnis nicht gewahrt. Nach Ablauf dieser Ausschlussfristen geht der Anspruch auf das Arbeitszeugnis vielmehr unter.

Des Weiteren kann Verwirkung eintreten, wenn der Arbeitnehmer über längere Zeit untätig geblieben ist (Zeitmoment) und der Arbeitgeber sich darauf einstellen durfte, dass der Zeugnisanspruch nicht mehr geltend gemacht wird (Umstandsmoment). Das Bundesarbeitsgericht hält eine Verwirkung des Anspruchs auf Berichtigung bereits nach 5 Monaten für gegeben. Wer lange Zeit untätig bleibt, läuft also Gefahr, seine Ansprüche zu verlieren.

In der Praxis sollte der Arbeitnehmer das Zeugnis daher unbedingt zeitnah anfordern.

 

 

 

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Versetzung durch den Arbeitgeber wirksam?

Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln um festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsort vertraglich festgelegt ist und welchen Inhalt ein gegebenenfalls vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat.

Will der Arbeitgeber sich das Recht vorbehalten, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb des Unternehmens zu beschäftigen, dann bedarf es dazu – sofern ein Arbeitsort bestimmt ist – einer Versetzungsklausel.

Nach bislang geltender Rechtsprechung geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass es bei einer Versetzungsklausel, die den Arbeitgeber berechtigt, den Arbeitnehmer auch an einem anderen Arbeitsort bundesweit einzusetzen, keinen Unterschied mache, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. In letzterem Fall werde lediglich klargestellt, dass 106 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte bestehen soll (BAG, Urteil v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 36/09, 26. 1. 2012 − 2 AZR 102/11, 28.8.2013 – 10 AZR 569/12, 18.10.2017 – 10 AZR 330/16).

Weisung unterliegt billigem Ermessen

Weist der Arbeitgeber hiernach dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort wirksam zu, unterliegt dies allerdings billigem Ermessen und verlangt eine Abwägung der beiderseitigen Interessen.

Hierzu können insbesondere die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen zählen (vgl. BAG, Urt. vom 26.09.2012 – 10 AZR 412/11).

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann die Berechtigung einer Versetzung nach billigem Ermessen im Rahmen einer Feststellungsklage geklärt werden.

Änderungskündigung des Arbeitgebers zur Durchsetzung einer Versetzung

Spricht der Arbeitgeber hingegen eine Änderungskündigung aus, um die Versetzung durchzusetzen, muss der Arbeitnehmer darauf achten, dass innerhalb einer Frist von 3 Wochen Klage vor dem zuständigen Arbeitsgericht erhoben wird, um festzustellen, ob die Änderungen der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen unwirksam sind (§ 4 S.2 KSchG).

Die Rechtslage im Zusammenhang mit einer Versetzung ist nicht immer eindeutig und es bedarf einer genauen rechtlichen Abgrenzung. Zur Wahrung Ihrer Rechte und Einschätzung Ihrer individuellen Situation sollten Sie daher anwaltliche Unterstützung einholen.

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Mindestlohn „verfällt“ nicht – BAG, Urt. v. 18.09.2018 – 9 AZR 162/18

Unwirksamkeit arbeitsvertraglicher Verfallklausel

Das Bundesarbeitsgericht hat am 18.09.2018 – 9 AZR 162/18 – klargestellt,  dass eine vom Arbeitgeber vorformulierte arbeitsvertragliche Verfallklausel, die wie in der Regel ohne Differenzierung, sämtliche Ansprüche des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis und damit zwangsläufig auch den ab dem 1.1.2015 von § 1 MiLoG garantierten Mindestlohn umfasst, gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstößt und dann insgesamt unwirksam ist.

Dies gilt für alle seit dem 1.1.2015 abgeschlossenen Arbeitsverträge.

Die Entscheidung des BAG hat nach wie vor praktische Bedeutung da die meisten seit dem 1.1.2015 abgeschlossenen Formulararbeitsverträge noch keine Änderung vorsehen.

Vergütungs- und Urlaubsabgeltungsansprüche können daher noch rückwirkend bis zu 3 Jahren beim Arbeitgeber geltend gemacht werden.

 

 

 

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